sábado, 12 de marzo de 2011

TRANSMISION DE VALORES


La transmisión de valores viene regulada fundamentalmente en el artículo 108 de La Ley del Mercado de Valores. Según el artículo uno , quedan exentas en el IVA y en ITP y AJD las transmisiones de valores. Las transmisiones lucrativas quedan sujetas en ISD.

El concepto de valores incluye :
acciones , participaciones en fondos de inversión, obligaciones, cuotas participativas de Cajas de Ahorro, cédulas , bonos y participaciones hipotecarias y demás valores negociables agrupados en emisiones del artículo 2 de la LMV.

La exención es aplicable ya sean valores negociables en mercados organizados o no y se aplica a las participaciones sociales ( Disposición adicional 4 º de la LSL ) .

Quedan fuera de la exención la transmisión onerosa de participaciones en comunidades de bienes , sociedades civiles , herencias yacentes, cuentas de participación y en general entes sin personalidad jurídica.

Títulos oneroso susceptibles de implicar una transmisión :

-. Las donaciones onerosas de valores , aquellas en que el donatario queda impuesto en un gravamen o contraprestación de valor inferior a lo donado. Quedan sujetas a ISD por el exceso gratuito.
-. Los excesos de adjudicación compensados en metálico , en cuanto el exceso se concrete en acciones , participaciones u otros valores, tienen naturaleza onerosa y por tanto resultarán exentos de la modalidad de TPO por el artículo 108 LMV .
-. Aportaciones de valores a la sociedad conyugal resultarán exentos

Promesas, opciones, precontratos : la exención es aplicable puesto que son actos que no implican desplazamiento patrimonial , sino que son preparatorios de una transmisión posterior. Las cesiones : cuando el titular de unos derechos , aún no materializada la compra ( contratos de compraventa en documentos privados ) , cede los mismos a un tercero , también estarían exentos.

:Derechos reales de uso y disfrute : la constitución onerosa de derechos reales de uso y disfrute , por ejemplo el usufructo , según criterio de la DGT , no tendría lugar la exención ( se basa en que la constitución en el IVA es una prestación de servicios , no entrega de bienes ) .
La transmisión onerosa de la nuda propiedad como la posterior consolidación en el nudo propietario si disfrutan de exención .
La adquisición por un tercero de la nuda propiedad y usufructo tampoco plsntea problemas .

Derechos reales garantía ( garantías personales y reales en transmisiones onerosas de valores ) :
la exención no alcanza la constitución de estos derechos .
Para evitar la imposició , podemos sustituir la prenda por la constitución de una condición resolutoria explicita , garantía que no incide en TPO , ya que el artículo 7.3 del TR de ITP Y AJD ,
solo grava las condiciones resolutorias en garantía de transmisiones de inmuebles, quedando no sujetas las restantes , y sin que tampoco queden sujetas a AJD ( al no ser inscribibles ).

SUJECION A TRANSMISIONES PATRIMONIALES ONEROSAS EN LAS ADQUISICIONES QUE SE ADQUIERA EL CONTROL DE UNA ENTIDAD CUYO ACTIVO ESTÉ CONSTITUIDO POR INMUEBLES EN AL MENOS UN 50 % ( número 1 del apartado 2 art. 108 LMV ) .

Artículo 108.
1. La transmisión de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, estará exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
2. Redacción según Ley 11/2009, de 26 de octubre.Quedan exceptuadas de lo dispuesto en el apartado anterior las transmisiones realizadas en el mercado secundario, así como las adquisiciones en los mercados primarios como consecuencia del ejercicio de los derechos de suscripción preferente y de conversión de obligaciones en acciones o mediante cualquier otra forma, de valores, y tributarán por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados como transmisiones onerosas de bienes inmuebles, en los siguientes supuestos:
  1. Cuando los valores o participaciones transmitidos o adquiridos representen partes alícuotas del capital social o patrimonio de sociedades, fondos, asociaciones y otras entidades cuyo activo esté constituido al menos en un 50 % por inmuebles situados en territorio español, o en cuyo activo se incluyan valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50 % por inmuebles radicados en España, siempre que, como resultado de dicha transmisión o adquisición, el adquirente obtenga una posición tal que le permita ejercer el control sobre esas entidades o, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ellas. A los efectos del cómputo del 50 % del activo constituido por inmuebles, se tendrán en cuenta las siguientes reglas:
    1. A los efectos de este precepto, no se considerarán bienes inmuebles las concesiones administrativas y los elementos patrimoniales afectos a las mismas regulados en el Reglamento (CE) Nº 254/2009 de la Comisión de 25 de marzo 2009, que modifica el Reglamento (CE) Nº 1126/2008, por el que se adoptan determinadas Normas Internacionales de Contabilidad de conformidad con el Reglamento (CE) Nº 1606/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo, en lo que respecta a la Interpretación Nº 12 del Comité de Interpretaciones de las Normas Internacionales de Información Financiera (CINIIF).
    2. Para realizar el cómputo del activo, los valores netos contables de todos los bienes se sustituirán por sus respectivos valores reales determinados a la fecha en que tenga lugar la transmisión o adquisición.
    3. No se tendrán en cuenta aquellos inmuebles, salvo los terrenos y solares, que formen parte del activo circulante de las entidades cuyo objeto social exclusivo consista en el desarrollo de actividades empresariales de construcción o promoción inmobiliaria.
    4. El cómputo deberá realizarse en la fecha en que tenga lugar la transmisión o adquisición de los valores o participaciones, a cuyos efectos el sujeto pasivo estará obligado a formar un inventario del activo en dicha fecha y a facilitarlo a la Administración tributaria a requerimiento de ésta.
    5. El activo total a computar se minorará en el importe de la financiación ajena con vencimiento igual o inferior a 12 meses, siempre que se hubiera obtenido en los 12 meses anteriores a la fecha en que se produzca la transmisión de los valores.
    Tratándose de sociedades mercantiles, se entenderá obtenido dicho control cuando directa o indirectamente se alcance una participación en el capital social superior al 50 %. A estos efectos se computarán también como participación del adquirente los valores de las demás entidades pertenecientes al mismo grupo de sociedades. En los casos de transmisión de valores a la propia sociedad tenedora de los inmuebles para su posterior amortización por ella, se entenderá a efectos fiscales que tiene lugar el hecho imponible definido en esta letra a. En este caso será sujeto pasivo el accionista que, como consecuencia de dichas operaciones, obtenga el control de la sociedad, en los términos antes indicados.
  2. Cuando los valores transmitidos hayan sido recibidos por las aportaciones de bienes inmuebles realizadas con ocasión de la constitución o ampliación de sociedades, o la ampliación de su capital social, siempre que entre la fecha de aportación y la de transmisión no hubiera transcurrido un plazo de tres años.
    bles de aquellas cuyo activo esté integrado al menos en un 50 % por inmuebles.
  1. En los supuestos a que se refiere la letra b del apartado 2 anterior, la parte proporcional del valor real de los inmuebles que fueron aportados en su día correspondiente a las acciones o participaciones transmitidas.
3. En las transmisiones o adquisiciones de valores a las que se refiere el apartado 2 anterior se aplicará el tipo correspondiente a las transmisiones onerosas de bienes inmuebles, sobre el valor real de los referidos bienes calculado de acuerdo con las reglas contenidas en la normativa vigente del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. A tal fin se tomará como base imponible:
  1. En los supuestos a los que se refiere la letra a del apartado 2 anterior, la parte proporcional sobre el valor real de la totalidad de las partidas del activo que, a los efectos de la aplicación de esta norma, deban computarse como inmuebles, que corresponda al porcentaje total de participación que se pase a tener en el momento de la obtención del control o, una vez obtenido, onerosa o lucrativamente, dicho control, al porcentaje en el que aumente la cuota de participación.
    Cuando los valores transmitidos representen partes alícuotas del capital social o patrimonio de entidades en cuyo activo se incluya una participación tal que permita ejercer el control en otras entidades, para determinar la base imponible sólo se tendrán en cuenta los inmuebles de aquellas cuyo activo esté integrado al menos en un 50 % por inmuebles.
  2. En los supuestos a que se refiere la letra b del apartado 2 anterior, la parte proporcional del valor real de los inmuebles que fueron aportados en su día correspondiente a las acciones o participaciones transmitidas.
4. Las excepciones reguladas en el apartado 2 de este artículo no serán aplicables a las transmisiones de valores admitidos a negociación en un mercado secundario oficial, siempre que la transmisión se produzca con posterioridad al plazo de un año desde la admisión a negociación de dichos valores. A estos efectos, para el cómputo del plazo de un año no se tendrán en cuenta aquellos períodos en los que se haya suspendido la negociación de los valores.
No obstante, cuando la transmisión de valores se realice en el ámbito de ofertas públicas de venta o de ofertas públicas de adquisición, no será necesario el cumplimiento del plazo previsto en el párrafo anterior.

Excepciones a la exención reguladas en el artículo mencionado ( 108 LMV ) .
-. adquisiciones en mercados primarios como consecuencia del ejercicio de los derechos suscripción preferente.
Es el caso cuando el titular de unas acciones o participaciones que tienen inherente el derecho de suscripción o asunción preferente , transmite sus derechos a un tercero que a través de la suscripción obtiene el control. La operación quedaría sujeta a operaciones Societarias ( aumento de capital) y a TPO la adquisición derivada del ejercicio del derecho de suscripción preferente .
-. adquisición en mercados primarios como consecuencia de conversión de obligaciones en en acciones .
TOMA DE CONTROL

Toma de control. Se obtiene el control cuando directa o indirectamente se alcance una participación en el capital superior al 50 % . Hay casos en que una participación de más del 50 % no otorga el control, como en aquellas sociedades limitadas donde los estatutos pueden establecer mayorías reforzadas superiores al 50 % del capital social para la adopción de acuerdos en la Junta General . En este caso no incidiría en TPO .
Supuestos especiales son las participaciones sin voto y la autocartera . En ambos casos no se computan las acciones a efectos del cálculo de la participación superior al 50 % .
Cómputo del 50 % en casos de participación de personas físicas .
La adquisición por un matrimonio de cada uno el 50 % del capital , con independencia del régimen matrimonial , no puede suponer la sujeción a TPO .Lo mismo la adquisición de más del 50 % por personas ligadas por vínculos de parentesco , más o menos próximos , incluso siendo los adquirentes padres e hijos .
La adquisición de cónyuges , en separación de bienes , ( consulta DGT 16/11/2004 ) del 100% del capital social , adquiriendo cada uno el 50 % , no procede la tributación por TPO , al no superar el 50 % .
Cómputo del porcentaje superior al 50 % en los casos de participación directa o indirecta por entidades . En el caso de que el adquirente sea otra entidad , a efectos de determinar la participación , ésta puede ser directa o indirecta , esto es , a través de sociedades intermedias respecto a las cuales ostenta un porcentaje superior al 50 % .

ACTIVO CONSTITUIDO AL MENOS EN UN 50 % POR INMUEBLES
El activo debe estar constituído en un 50 % o más por inmuebles situados en territorio nacional .
Valoración activo inmobiliario : valor contable o real. Es más lógico considerar valores contables de los inmuebles , puesto que es la única forma de comparar homogéneamente los elementos que integran el activo de la sociedad .

Entidades incluídas en el régimen de cómputo especial de los inmuebles integrantes del activo
El art. 108 establece :
    1. No se tendrán en cuenta aquellos inmuebles, salvo los terrenos y solares, que formen parte del activo circulante de las entidades cuyo objeto social exclusivo consista en el desarrollo de actividades empresariales de construcción o promoción inmobiliaria.

No quedarán sometidas a esta regla de cómputo del activo , en consecuencia , las sociedades que comprendan algún objeto más : construcción y promoción y arrendamiento por ejemplo ; en este caso si incluiriamos el circulante para el cálculo de dicho cómputo .

Para el cómputo , el activo total a computar se minorará en el importe de la financiación ajena con vencimiento igual o inferior a 12 meses , siempre que se hubiera obtenido en los 12 meses anteriores a la fecha en que se produzca la transmisión de los valores . Se pretende así , que las sociedades dejen de inflar el activo con financiación ajena a corto plazo .

Base imponible . Se trata de determinar si la base imponible está constituída por :
-. valor de todos los inmuebles que integran el activo.
-. Parte proporcional de los mismos correspondientes a la adquisición
-. participación total que detente el adquirente , es decir , excluyendo la parte de terceros pero incluyendo las adquisiciones anteriores del comprador . PARECE EL CRITERIO MAS LOGICO.
El TSJ de cataluña ( 24/02/2000) se inclina por esta última opción.
El TSJ de Baleares ( 09/11/2001) y la sentencia de la AN ( 05/11/1998) , consideran que la base imponible está constituida por la cantidad proporcional de valor de los inmuebles correspondientes a la participación adquirida en la toma de control ( excluye adquisiciones anteriores y posteriores ).
El TS en sentencia de 03/04/2004 se apunta a este criterio.
Otro aspecto a considerar es la inclusión o no en la base imponible del activo circulante en las empresas de construcción y promoción . No parece razonable incluirlo , puesto que se trata de partidas que no permanecerán en las entidades ( destinadas a la venta ) y por lo tanto no forman parte del activo de las mismas .

EJEMPLO I
Clesio es dueño del 40 % de las participaciones de la sociedad Baesa , s.l. , dedicada a la construcción y promoción inmobiliaria . Fabio ostenta también un 40 % y Adriano el 20 % restante. Clesio compra la participación de Adriano.
 El balance a fecha de venta es :

 ACTIVO PASIVO
INMUEBLES 500.000 CAPITAL 400.000
EXISTENCIAS 270.000 RESERVAS 380.000
TESORERIA 250.000 ACREEDORES L/P 170.000
CLIENTES 130.000 DEUDAS CORTO PLAZO 200.000
TOTAES 1.150.000 1.150.000

Valor fiscal de los inmuebles : 600.000 Euros.
Las existencias son viviendas para vender , su valor fiscal es el contable.
El tipo para adquisiciones entre 300.000 y 500.000 Euros es el 9 % .

SOLUCION
Clesio adquiere el control al comprar el 20 % de Adriano ( 40 + 2 0 = 60 %)
Los inmuebles no parecen representar al menos el 50 % del activo ( 500.000 / 1.150.000 = 43 %).
Pero hay que descontar del activo la financiación ajena con vencimiento inferior al año : 200.000 Euros. El porcentaje de los inmuebles sería : 500.000/950.000 = 53 % .
No se incluyen las existencias a efectos del cómputo.
Si para el cálculo de la base seguimos un criterio intermedio y más razonable , consideramos la participación total del adquirente con la adquisición ( 60 % ) :
La base será : 600.000 X 60 % = 360.000 Euros
Base Imponible : 360.000 Euros
Cuota = 360.000 x 9 % = 32.400 Euros

SUJECION A TRANSMISIONES PATRIMONIALES CUANDO LOS VALORES TRANSMITIDOS HAYAN SIDO RECIBIDOS POR APORTACIONES DE BIENES INMUEBLES REALIZADAS CON OCASIÓN DE LA CONSTITUCION O AMPLIACION DE SOCIEDADES , SIEMPRE QUE ENTRE LA FECHA DE LA APORTACIÓN Y LA DE TRANSMISION NO HUBIERA TRANSCURRIDO UN PLAZO DE TRES AÑOS.

Tiene que tratarse de transmisión onerosa. No cabe la sujeción a TPO en operaciones sujetas a OS ( escisiones , fusiones, …) . Tampoco cabe la sujeción es actos no estrictamente traslativos como extinciones de condominio y disoluciones de la sociedad conyu .gal .
Para que la transmisión quede sujeta a TPO es necesario que los valores se hubieran recibido en contravalor a la aportación de inmuebles a la entidad : los más habituales la constitución y aumento de capital .
El plazo se inicia desde la fecha de la aportación no desde la fecha de la constitución o del aumento de capital . La fecha valida , en el caso que no coincidan ambas , es la del desplazamiento del bien a favor de la entidad .
Base imponible : valor real a la fecha de la transmisión .
Sujeto pasivo : el adquirente .

EJEMPLO II
CONCURRENCIA DE LAS DOS EXCEPCIONES A LA EXENCION.
Se constituye una sociedad con un capital de 800.000 Euros (valor nominal = 100 Euros ) . Maicom suscribe 600.000 Euros mediante la aportación de un inmueble y Reinaldo los otros 200.000 en metálico .Un año después Maicom transmite sus acciones ( 6000 ) a Michele por su valor nominal .

SOLUCION

En este caso se daría los dos supuestos de excepción , siendo las bases imponibles diferentes .
1-. Michele adquiere el 75 % de la sociedad ( 600.000/800.000 = 75 % ) .
La base imponible sería ( artículo 108.3) el porcentaje total de la adquisición sobre el valor de los bienes inmuebles : 75 % x 600.000 = 450.000 Euros .

2-. También se da el caso del hecho imponible de la letra b) del artículo 108 : solo ha transcurrido un año desde la aportación hasta la transmisión de las acciones .
La base imponible de acuerdo al artículo 108.3 sería de 600.000 Euros , al transmitirse todas las acciones .
No hay acuerdo sobre que excepción debe prevalecer .

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